Actuele uitspraken aanbestedingsrecht:

Weken 15-17, 2012

Richtlijn conforme uitleg en een private aanbesteding (week 5, 2012)

 

Er zijn verschillen in de situaties dat een tot aanbesteden verplichte dienst aanbesteedt en dat een daartoe niet verplichte private partij (i.c. zorgverzekeraars) aanbesteedt. Dit komt duidelijk naar voren in deze uitspraak. (Hof Arnhem, 24 januari 2012, LJN: BV1139)

Waar ging het om?
De kern van deze uitspraak draaide om de stelling van de zorgverzekeraar, dat inschrijver Vivisol het recht heeft verwerkt om in het kort geding nog aan de orde te stellen dat de voorwaarden en modaliteiten in de offerteaanvraag en de daarop volgende gunningsprocedure volgens haar onduidelijkheden bevatten. In eerste instantie was o.a. geoordeeld dat het enkele feit dat de klachten in een eerder stadium kenbaar hadden kunnen worden gemaakt, onvoldoende is om rechtsverwerking aan te kunnen nemen en tegen dat oordeel wordt beroep in gesteld.

De zorgverzekeraars stellen onder meer dat uit Europese en nationale vaste rechtspraak volgt dat van een inschrijver een pro-actieve houding mag worden verlangd. Dit brengt met zich dat tegen eventuele onduidelijkheden en onvolkomenheden wordt opgekomen in een stadium waarin die onduidelijkheden en onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt en dat deze vaste rechtspraak in dit geval, een vrijwillige offerteaanvraag, eveneens van toepassing is.

En verder wordt gesteld, dat de inschrijver, Vivisol, - op het moment dat dit mogelijk was - geen vragen heeft gesteld over de punten waartegen zij nu bezwaren aanvoert. Doordat Vivisol vervolgens een offerte heeft ingediend, mochten appellanten erop vertrouwen dat Vivisol geen bezwaren had tegen de offerteaanvraag en de gunningssystematiek.

Oordeel van het hof
Het gaat om een nationale, private aanbesteding. Het arrest van het HvJ EG van 12 februari 2004, zaak C230/02 (Grossmann), kan hier geen toepassing vinden, nu de Richtlijn waaraan in dat arrest uitleg werd gegeven (Richtlijn 89/665 EEG van de Raad van 21 december 1989, Pb EG 1989, L 395), noch zijn opvolger (Richtlijn 2004/18 EEG), hier vanwege het private karakter van de aanbesteding een rol speelt.

Er is dan ook geen ruimte voor richtlijnconforme interpretatie. Waar het om gaat, is of naar Nederlands recht sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van Viviso.

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar gedrag inschrijver?
Is Vivisols handelwijze van dien aard, dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Nee, zegt het Hof. Vivisol heeft niet stilgezeten. Er zijn vragen gesteld en er zijn antwoorden gekomen. Deze antwoorden riepen weer nieuwe vragen op bij Vivisol, maar die konden niet meer worden gesteld in verband met de naderende deadline voor indiening van de offertes. In dat licht is de omstandigheid dat Vivisol in 'de vragenronde' niet alle vragen heeft gesteld die thans een rol spelen, onvoldoende voor het oordeel dat het alsnog in rechte aanvechten van de uitsluiting, nadat deze aan Vivisol bekend was geworden, met een beroep op de volgens haar bestaande onduidelijkheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat in paragraaf 2.3 van de offerteaanvraag is bepaald dat deelname aan de inschrijving inhoudt dat de inschrijver de voorwaarden van de offerteprocedure accepteert, maakt dat niet anders. De grief faalt daarom.

Zorgverzekaars geen aanbestedende dienst en dus geen wettelijke aanbestedingsplicht
Wel succes hebben de zorgverzekeraars met grief 8. De zorgverzekeraars, aldus het hof, wijzen er terecht op dat zij geen aanbestedende diensten zijn in de zin van Richtlijn 2004/18 en het daarop gebaseerde BAO en dat voor hen geen wettelijke aanbestedingsplicht geldt. De tegenwerping van Vivisol dat zonder toewijzing van haar desbetreffende, tweede vordering sprake is van een wassen neus, deelt het hof niet, nu de voorzieningenrechter de eerste vordering van Vivisol heeft toegewezen, welke beslissing in hoger beroep zal worden bekrachtigd. Bovendien is het aan de aanlegger om te beoordelen of de toewijzing van een door hem in te stellen vordering hem soelaas kan bieden. Het hof zal deze vordering van Vivisol alsnog afwijzen.

De slotsom is, dat de grieven falen grotendeels en voor zover zij slagen, kunnen zij niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De gegrondheid van grief 8 brengt echter mee dat het hof het bestreden vonnis moet vernietigen, voor zover daarbij de vordering tot heraanbesteding is toegewezen.

(Pianoo/ IBR, 30 januari 2012)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak, klik hier....

Kantoor Smit, Vastgoed- en bouwjuridische adviezen|Oude Baan 29-b|5242 HT Rosmalen|Tel: 073 - 523 01 75|Fax: 073 - 642 75 20