HomeExpertiseAanbestedingsrechtJurisprudentieActuele uitspraken Aanbestedingsrecht weken 15-17, 2012Print pagina

Actuele uitspraken Aanbestedingsrecht week 15, 2012

 

Na gunning voorgestelde alternatieve uitvoering


Rechtbank
Bij vonnis van 11 februari 2009 (rolnr./zaaknr.: 143217/HA ZA 08-355) heeft de rechtbank de vorderingen van eiseres afgewezen.

 

Daartoe heeft zij geoordeeld dat het Waterschap op grond van de door eiseres gedane besteksconforme inschrijving voor damwandtype AZ 13, overeenkomstig de zin die het Waterschap daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen hebben dat de inschrijving ertoe strekte en in overeenstemming was met de wil van eiseres het werk met damwandtype AZ 13 uit te voeren (rov. 4.10).
Eiseres kan zich volgens de rechtbank niet met succes jegens het Waterschap beroepen op de grond dat zij met haar inschrijving zou hebben verklaard dan wel zou hebben bedoeld te verklaren dat zij het werk met gebruikmaking van damwandtype AZ 12-770 wilde uitvoeren (rov. 4.11).
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de gesloten overeenkomst niet aan eiseres de ruimte laat om deze met een ander type damwand na te komen (rov. 4.14-4.15). Ten slotte heeft het Waterschap, door de voorgestelde wijziging te weigeren, naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid (rov. 4.24).

Hof
Bij arrest van 28 september 2010 (LJN: BN8784) heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Ook volgens het hof heeft [eiseres] met damwand type AZ 13 ingeschreven (rov. 7) en staan de redelijkheid en billijkheid niet in de weg aan het weigeren van het alternatief door het Waterschap (rov. 11).

Actuele uitspraken Aanbestedingsrecht week 16


Certificaat zusteronderneming (week 16)

Winnende partij (Flora Nova) en haar zusterondernemingen hebben ingeschreven op vijf percelen, waarbij de winnende partij voor haar inschrijving gebruik heeft gemaakt van de ervaring en het certificaat van haar zuster. In het bestek is echter bepaald dat op maximaal twee van de vijf percelen mag worden ingeschreven. Moeten, gelet op de omstandigheden in dit geval, de zustervennootschappen als één geheel en daarmee dus niet als autonoom en onafhankelijk worden beschouw?(Vzgnr. Rb. Arnhem 15 maart 2012, LJN: BW0577 en BW0573).

Van der Weerd (de verliezende partij) heeft aangevoerd dat Flora Nova heeft ingeschreven in strijd met paragraaf 0.04 onder 5 van het bestek, waarin is bepaald dat het de inschrijvers is toegestaan in te schrijven op maximaal twee van de vijf percelen. Nu Flora Nova en haar zustermaatschappijen Krinkels en Quercus (die allen deel uitmaken van de Krinkels Groep) hebben ingeschreven op vijf percelen (op ieder perceel één inschrijving) en Flora Nova voor haar inschrijving gebruik heeft gemaakt van de ervaring en het Groenkeur-certificaat van Krinkels betekent dit dat Krinkels op vijf dan wel vier percelen feitelijk heeft ingeschreven, hetgeen in strijd is met het bepaalde in het bestek. Overwogen wordt als volgt.
Vooropgesteld wordt dat, ook al is de sanctie van ongeldigheid niet verbonden aan het inschrijven voor meer dan twee percelen, de betreffende bepaling (paragraaf 0.04 onder 5) in het bestek in redelijkheid wel als zodanig moet worden uitgelegd. Anders gezegd, ook al is de betreffende bepaling niet opgenomen onder het kopje minimumeisen dan leidt dat er nog niet toe dat op overtreding ervan geen sanctie is gesteld. Niet valt in te zien waarom de gemeente anders een dergelijke ongesanctioneerde bepaling zou opnemen in het bestek. Bovendien wordt in artikel 2.25, eerste lid van het ARW 2005 bepaald dat een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in het bestek ongeldig is. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of de Krinkels Groep, bestaande uit (onder meer) Flora Nova en haar zustermaatschappijen, op meer dan twee percelen heeft ingeschreven.
Systematische uitsluiting van verbonden ondernemingen (concernondernemingen) van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, gaat in tegen een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht en leidt tot een aanzienlijke vermindering van de mededinging op gemeenschapsniveau. Dat is anders indien de verschillende ondernemingen niet onafhankelijk en autonoom van elkaar opereren, met name op het gebied van deelneming aan openbare aanbestedingen (vgl. HvJ EG 19 mei 2009, C-538/07 (Assitur)).
In casu hebben drie zustervennootschappen ingeschreven op de aanbesteding.
Flora Nova heeft inschreven op de percelen 1 en 2, Krinkels op de percelen 3 en 4 en Quercus op perceel 5. Flora Nova kon zelf geen geschikt referentiewerk tonen en beschikte zelf niet over het vereiste Groenkeur-certificaat, aan welk certificaat een groot gewicht wordt toegekend, nu het naar alle waarschijnlijkheid in de toekomst het ISO-9001 certificaat zal vervangen. Ter zitting is toegelicht dat Flora Nova Krinkels heeft gevraagd of zij ten aanzien van haar inschrijving op de percelen 1 en 2 een beroep mocht doen op de ervaring (referentie) en bekwaamheid (het Groenkeur-certificaat) van Krinkels, waarmee Krinkels heeft ingestemd. Dit is ook toegestaan volgens het bestek. Het bestek vermeldt echter dat in dat geval de inschrijver in geval van gunning aan haar verplicht is de rechtspersoon, waarop een beroep wordt gedaan, ook daadwerkelijk in te zetten bij de uitvoering van het werk, voor zover het de onderdelen betreft waarop de ervaring en/of de bekwaamheid betrekking heeft. Ter zitting is door de heer Clement, bestuurder/directeur van zowel Flora Nova als Krinkels, toegelicht dat Krinkels ten aanzien van de uit te voeren werkzaamheden voor perceel 2 ook daadwerkelijk zal worden ingezet, dat de terbeschikkingstellingsovereenkomst reeds is getekend en dat Krinkels voornamelijk op het gebied van management (het toezicht op en de aansturing van de werkzaamheden) haar inbreng zal leveren.
Onder deze omstandigheden (waarbij Flora Nova dus ten aanzien van haar inschrijving voor de percelen 1 en 2 een beroep doet op de ervaring en bekwaamheid van Krinkels, die op haar beurt heeft ingeschreven op de percelen 3 en 4, en daarmee dus feitelijk bij succesvolle inschrijving op alle percelen op (in ieder geval) vier van vijf percelen zal worden ingezet/een bepalende taak zal hebben) kunnen de zustervennootschappen materieel gezien als één geheel, en daarmee dus niet als autonoom en onafhankelijk van elkaar, worden beschouwd. Dit geldt temeer nu niet weersproken is dat Krinkels en Flora Nova voorafgaand aan de inschrijving op de opdracht over de wijze van inschrijving overleg hebben gevoerd, waarbij is erkend dat Krinkels tegen Flora Nova heeft gezegd dat Flora Nova het referentiewerk en het Groenkeur-certificaat alleen mocht gebruiken voor de percelen 1 en 2, en daarmee dus niet uitgesloten is dat zij hun inschrijvingen (waaronder de prijs) op elkaar hebben afgestemd en in elk geval feitelijk hebben afgebakend wie op welke percelen zou inschrijven. Dat de opdracht voor de percelen 3 en 4 niet (voorlopig) is gegund aan Krinkels doet aan het voorgaande niet af. Voorshands geoordeeld heeft Krinkels en daarmee ook Flora Nova dan ook in strijd met het bestek ingeschreven en moeten al hun inschrijvingen als ongeldig worden beschouwd.

Actuele uitspraken Aanbestedingsrecht week 17


Niet tijdig aanhangig gemaakte rechtelijke procedure (week 17)
In deze zaak, beslist door de rechtbank van Zwolle-Lelystad van 19 april 2012, LJN: BW3325 , wordt door de aanbestedende dienst onder andere het verweer gevoerd, dat de eisende partij niet tijdig aan de bel heeft getrokken.

 

Waar ging het om?
Het ging in dit geval om een door de gemeente Zwolle in juni 2011 uitgeschreven Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor het werk 'Engineering & Construct Tunnel te Boxem'. In de selectieleidraad is o.a. bepaald, dat gegadigden gedurende een periode van 15 dagen na de datum van verzending van het selectiebesluit bezwaar kunnen maken tegen het selectiebesluit.
Verder was vereist dat de gegadigde een opgave diende te doen van minimaal één en maximaal drie referentieproject(en) die tenminste voldoen aan de volgende minimumeisen: 'Bij het opgegeven referentieproject dient de gegadigde c.q. beoogde penvoerder in geval van een combinatie aantoonbaar verantwoordelijk te zijn geweest voor zowel het integrale ontwerp/engineering als de uitvoering (b.v. UAV-GC contract of gelijkwaardig) waarbij de aanneemsom of het gefactureerde bedrag minimaal € 1.300.000,-- exclusief BTW bedraagt.'.
Eiseres betoogt, dat ten onrechte gegund is aan C, omdat C niet zou voldaan aan het selectiecriterium betreffende de minimumeis.
De CAO norm
De rechter wijst het betoog van de eiseres in zijn geheel af. De rechter komt tot dat oordeel als volgt.
Om te beginnen laat hij zich uit over de maatstaf aan de hand waarvan aanbestedingsstukken gelezen moeten worden. Aanbestedingsstukken zijn stukken die bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die stukken. Daarom moet de vraag welke betekenis toegekend dient te worden aan de bewoordingen van die stukken, de CAO-norm gehanteerd worden (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox). Die norm houdt in dat voor de uitleg van (in dat geval) bepalingen uit een CAO de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in het beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (HR 17 september 1993, NJ 1994,173).
De eerste vraag is nu of A c.s. (eiseres) hun bezwaren tegen het selectiebesluit tijdig hebben ingediend. A c.s. voeren daartoe een paar argumenten aan, waarvan er hier een wordt besproken.
De selectieleidraad stelt 'Gedurende een periode van 15 dagen na de datum van verzending van het selectiebesluit kunnen gegadigden bezwaar maken tegen het selectiebesluit'. Het selectiebesluit is aan partijen verzonden op 22 juli 2011, zodat de termijn om bezwaar te maken tegen het selectiebesluit zou zijn verstreken op 6 augustus 2011. Deze termijn is in verband met de vakantie verlengd tot en met 26 augustus 2011. De dagvaarding is uitgebracht op 8 maart 2012. A c.s. stellen echter, dat uit de selectieleidraad moet worden afgeleid dat slechts bezwaar zal kunnen worden gemaakt tegen de beslissing van de Gemeente dat men als gegadigde niet is geselecteerd.
De voorzieningenrechter volgt hen hierin niet. Die beperking valt niet te lezen in de selectieleidraad, die immers in het algemeen stelt dat gegadigden bezwaar kunnen maken. De bewoordingen zijn naar oordeel van de voorzieningenrechter helder. Dat onder gegadigden hier, anders dan op andere plaatsen in de selectieleidraad, slechts moet worden verstaan de afgewezen gegadigden, is niet aannemelijk geworden.
Maar ook al zouden A c.s. hun bezwaren tijdig naar voren zouden hebben gebracht, zou dat niet hebben geleid tot een voor hun gunstige beslissing.
Referentieproject voldoet
Om te beginnen, stelt de rechter voorop dat de gemeente op goede gronden heeft kunnen oordelen dat C aan de ervaringseisen voldoet. Gezien deze gemotiveerde stelling van de gemeente, is het aan A c.s. om aannemelijk te maken dat het referentieproject van C niet voldoet. Daarin slaagt A niet, omdat vast is komen te staan dat C het 'integrale ontwerp/engineering' van het referentiewerk in de zin van de selectieleidraad heeft vervaardigd.
Ook het tweede bezwaar van A c.s. wordt door de rechter verworpen. Dit bezwaar hield in, dat het referentieproject was gebaseerd op een RAW-bestek onder UAV 1989 en dit brengt normaliter met zich dat de opdrachtgever (de gemeente) verantwoordelijk is voor het integrale ontwerp/engineering. Maar daarvan is gemotiveerd gesteld, dat van dit model is afgeweken en dat C verantwoordelijk was voor het integrale ontwerp/engineering van het referentieproject.



Bronnen: IBR en PIANOo

Erik Smit, april 2012

www.kantoorsmit.nl
info@kantoorsmit.nl
073- 5230175



Kantoor Smit, Vastgoed- en bouwjuridische adviezen|Oude Baan 29-b|5242 HT Rosmalen|Tel: 073 - 523 01 75|Fax: 073 - 642 75 20